De l'importance de la rédaction de statuts sur mesure et d'un pacte d'actionnaire

Si vous constituez une société avec un partenaire d'affaires, vous pourriez être tenté de vous fonder uniquement sur les statuts légaux applicables par défaut en Angleterre à une Private Company Limited by shares (le modèle) pour régir les procédures internes de la société, et votre relation contractuelle d’entreprise.

Ne cédez pas à cette tentation. Il est au contraire crucial d’envisager des statuts dont le contenu sera adapté à votre situation, ainsi que la conclusion d’un pacte d’actionnaires entre vous et votre partenaire, même si vous avez avec lui des relations amicales ou professionnelles de longue date et que la société n’a à l’heure actuelle qu’une valeur potentielle.

Supposons que vous souhaitiez établir un partenariat dans une société à l’issue duquel vous détiendriez 60% du capital et votre partenaire en détiendrait 40%. Vous seriez donc actionnaire majoritaire. Cela n’est pas suffisant en soi.

Les statuts par défaut pourraient rapidement vous entraîner dans une impasse.

· Réunions du conseil d’administration

Dans le modèle de statuts prévu par la loi, le quorum exigé pour les réunions du conseil d'administration est de deux. L'un de vous, par exemple votre partenaire, pourrait bloquer toutes décisions du conseil d'administration en refusant, tout simplement, de se présenter aux réunions.

Pour éviter que cela se produise, des statuts sur mesure pourraient déterminer que votre présence est suffisante à former le quorum et que vous détenez le contrôle sur les décisions du conseil. En tant qu'actionnaire majoritaire, vous pourriez même vous donner le droit, dans des statuts adaptés (ou dans un pacte d'actionnaires), de nommer ou révoquer les administrateurs par voie de notification à la société.

Une autre caractéristique du modèle statutaire est que tout administrateur qui a un intérêt personnel dans une question devant être examinée lors d'une réunion du conseil d'administration ne peut faire partie du quorum et ne peut pas voter sur cette résolution (à moins que le sujet relève de certaines étroites exceptions).

Des statuts sur mesure pourraient prévoir que l’administrateur ayant un intérêt personnel peut cependant participer aux réunions du conseil d'administration pour la constitution du quorum et le vote, à partir du moment où il a pleinement révélé son intérêt sur la question.

· Réunions des actionnaires

Conformément au modèle légal applicable par défaut, il y a également une impasse potentielle lors des réunions des actionnaires depuis que le Companies Act 2006 prévoit que le quorum lors de ces réunions doit s’élever à deux, à moins que les statuts ne prévoient le contraire.

Des statuts sur mesure pourraient aussi empêcher votre partenaire de bloquer les décisions d’actionnaires.

· Eviction d’un actionnaire

En général, vous ne pouvez pas forcer un autre actionnaire à renoncer à ses actions, mais en vertu de statuts adaptés (ou d'un pacte d'actionnaires), cette option serait envisageable dans certaines circonstances.

Un exemple est la situation dans laquelle un actionnaire est aussi employé ou administrateur au sein de la société et cesse d'exercer une de ses fonctions. Dans ce cas, des statuts (ou un pacte d'actionnaires) pourraient prévoir que cet actionnaire est alors dans l’obligation de présenter à l’autre actionnaire ou à la société une offre de vente de ses actions.

Un autre exemple est la situation dans laquelle vous souhaitez vendre vos actions et votre acheteur souhaite acquérir 100% de la société, vous pouvez insérer une clause dite de drag-along rights en vertu de laquelle vous auriez le droit d'exiger de votre partenaire qu’il vende également ses actions, en général selon des termes identiques aux vôtres.

· Comment empêcher votre coactionnaire de vendre ses actions sans vous en faire l’offre préalable ?

Les statuts types donnent aux administrateurs le pouvoir de refuser d'enregistrer le transfert d'une action. Donc, si vous avez pris le contrôle du conseil d'administration en adaptant les statuts de votre société, vous pourrez empêcher votre partenaire de transférer ses actions à quelqu'un que vous désapprouvez. Cependant, cela n’empêcherait pas votre partenaire de vendre les intérêts bénéficiaires de ses actions et de subsister dans la société en tant que porteur de parts.

Adapter les statuts permettrait d’étendre la notion de transfert à tout transfert des intérêts bénéficiaires ou à la création de toute garantie sur les actions et/ou d’exiger de l'actionnaire proposant un tel transfert de vous en faire l’offre préalable, comme à tout autre actionnaire ou à la société (par une clause de pre-emption right).

· La protection des minoritaires dans le pacte d'actionnaires

En tant qu'actionnaire à 40%, votre associé pourrait faire obstacle à l’adoption de résolutions spéciales, et détient d’autres droits tels que la possibilité de convoquer une assemblée des actionnaires.

Mais si vous obtenez le contrôle des réunions du conseil et des assemblées des actionnaires dans la rédaction de vos statuts (cf. supra), il ne bénéficiera pas de beaucoup plus de protection juridique que la simple capacité d'engager des poursuites pour des actes répréhensibles (i.e. pétition pour préjudice injuste à l'égard des affaires de la société (section 994 du Companies Act 2006) et/ou plainte dérivée contre un administrateur (section 260)), ce qui serait coûteux et risqué.

Les pactes d'actionnaires comprennent souvent des dispositions, en vertu desquelles les actionnaires conviennent qu'ils utiliseront leurs pouvoirs pour s’assurer que la société n’agira pas dans certains domaines réservés et énumérés sans l'approbation préalable d'un certain pourcentage des actionnaires. Par exemple, si 70% étaient exigés, aucun de ces domaines réservés ne pourraient, dans ce cas, être exercé sans le consentement de tous les actionnaires. Toutefois, vous pourriez préférer ne pas offrir ce droit de veto et simplement exiger de votre partenaire qu’il laisse cela à la volonté de la majorité – en l’espèce, vous.

· Les clauses de non-concurrence dans le pacte d'actionnaires

Si votre partenaire se retire pour créer une société concurrente, emportant au passage une bonne partie des clients et des employés-clé, vous n’aurez aucune protection sans pacte d’actionnaire. Les clauses de concurrence dans un pacte d’actionnaires sont exécutoires et ont une force beaucoup plus grande que des clauses similaires dans un contrat de travail. Le fait que votre ancien partenaire soit aussi un ancien employé ne vous protège que très peu.

· Conclusion

L’expérience montre qu’éviter les sujets qui fâchent – dispute, départ, pouvoir et contrôle- au départ d’une relation d’associé est toujours une erreur. En cas de désaccord ultérieur, il sera beaucoup plus difficile et plus coûteux de renégocier votre situation, si vous y parvenez.